Прошу дорогих читателей моего скромного блога извинить меня за то, что в последнее время я стал не так часто писать, как раньше. Дело в том, что сейчас у меня пиковые нагрузки в плане осуществления закупок, причем по всем направлениям. Но сейчас будет много текста, наслаждайтесь!

Итак, ближе к делу. На прошлой неделе в группе Телеграм «Закупки и тендеры по 44-ФЗ, 223-ФЗ» была опубликована информация об интересном судебном решении (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2019 № Ф05-22925/2019 по делу № А40-62701/2019). Суть дела в том, что заказчик отклонил банковскую гарантию, как не соответствующую Закону № 44-ФЗ и признал участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Участник подал жалобу в ФАС, где жалоба была признана необоснованной. Но участник закупки с этим не согласился и дело пошло в Арбитражный суд г. Москвы, затем в Девятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Московского округа. В конечном итоге кассационная жалоба оставлена без удовлетворения, решение заказчика признано законным.

В чем суть дела, почему же банковская гарантия была признана не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ? Все просто, в этой банковской гарантии было указано, следующее: «Обязательства и ответственность, в том числе пени, штрафы, Гаранта перед Бенефициаром ограничены суммой, указанной в пункте 2 настоящей Гарантии». А в пункте 2 гарантии следующее: «Гарант обязуется по письменному требованию Бенефициара выплатить Бенефициару денежные средства в сумме, не превышающей 1 619 339, 12 в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств Принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом.»

Сначала это кажется логичным, ведь есть определенный размер обеспечения исполнения контракта, на эту сумму и выдана банковская гарантия, на эту сумму и определена ответственность банка перед заказчиком за неисполнение/ненадлежащее исполнение участником закупки своих обязательств по контракту.

Я взял решение Московского областного УФАС от 13.12.2018г. по делу № 07-24-32341эп/18, где жалоба признана необоснованной, то есть то решение, которое участник закупки потом пытался обжаловать в судах. И в этом решении меня смутил сам вывод, формулировки.

В решении Московского областного УФАС от 13.12.2018г. по делу № 07-24-32341эп/18 указано:

На заседании Комиссии установлено, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем при подписании контракта представлена банковская гарантия от 08.11.2018 №98562 ВБЦ-18 (далее — Банковская гарантия), выданная АО Коммерческий банк «Модульбанк».
В Банковской гарантии установлено:

«2. Гарант обязуется по письменному требованию Бенефициара выплатить Бенефициару денежные средства в сумме, не превышающей 1 619 339, 12 в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств Принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом.

3. Обязательства и ответственность, в том числе пени, штрафы, Гаранта перед Бенефициаром ограничены суммой, указанной в пункте 2 настоящей Гарантии.«

Таким образом, ответственность Гаранта ограничена суммой банковской гарантии в размере 1 619 339, 12 коп.
Следовательно, при наступлении одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной пунктом 2 Банковской гарантии, Заказчик лишается возможности взыскать средства в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренным пунктом 3 Банковской гарантии.

Что мне не ясно в этом выводе, сделанном УФАС? А вот что. Грубо говоря, в решении указано, что суммы банковской гарантии не хватит в случае, если наступят одновременно гарантийные обязательства (то есть ответственность за действия участника закупки), а также потребуется взыскать неустойку, предусмотренную в пункте 2 банковской гарантии, а там предусмотрена также ответственность за действия участника закупки.

Но ведь, к примеру, если обеспечение исполнения контракта участником закупки внесено в виде денежных средств, то за неисполнение/ненадлежащее исполнение контракта больше, чем размер этого обеспечения, взять с него не получится. Остальное придется требовать с участника закупки в претензионном, а далее судебном порядке.

К счастью, в этом непонятном для меня решении УФАС есть отсылка к Определению Верховного Суда Российской Федерации от 25 января 2018 г. N 307-КГ17-21042. Нашел это решение, скачал все исходные документы и все встало на свои места!

Дело начинается с решения Санкт-Петербургского УФАС от 21.06.2016г. по делу № 44-2477/16. Этим решением жалоба на действия заказчика, который не принял банковскую гарантию и признал участника закупки уклонившимся от заключения контракта, также признана необоснованной! Но сам текст решения логичный и, как я уже написал, все ставит на свои места!

Цитирую:

Как установлено в ходе заседания Комиссии УФАС, согласно пояснениям сторон и информации протокола отказа от заключения государственного контракта, Банковская гарантия содержит следующие противоречивые условия:

— п. 9: Ответственность Гаранта ограничивается суммой Гарантии.
— п. 11: За неисполнении или ненадлежащее исполнении обязательств по гарантии, Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 % (Ноль целых одна десятая) процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.
— п. 13.1. Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по гарантии прекращаются уплатой Бенефициару суммы, на которую выдана Гарантия.
Таким образом, совокупность данных положений ограничивают ответственность Гаранта суммой банковской гарантии в размере 1 087 499,70 руб., следовательно, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной п. 11 Банковской гарантии, Заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными п. 9 и п. 13.1. Банковской гарантии.

Вот она — самая суть! В том случае, если в банковской гарантии указано, что ответственность гаранта (банка) ограничивается суммой гарантии, то тогда при наступлении гарантийных обязательств (неисполнение/ненадлежащее исполнение контракта участником закупки), которые требуют выплаты ВСЕЙ суммы по банковской гарантии И ОДНОВРЕМЕННО случая, когда сам гарант (банк) ненадлежащим образом исполняет свои обязанности по гарантии, взыскать денежные средства в полном объеме не получится!

Теперь еще раз, более простым языком. Заключается контракт, Поставщик направляет Заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, в которой указано примерно следующее: «Ответственность Гаранта ограничивается суммой Гарантии» или «Обязательства и ответственность, в том числе пени, штрафы, Гаранта перед Бенефициаром ограничены суммой банковской гарантии«. Сумма гарантии, допустим, 100.000,00 (сто тысяч рублей). Так вот, представим ситуацию, Поставщик нарушил условия контракта на все 100.000,00 рублей (начислены штрафы, пени), Заказчик обращается к Гаранту (банк) с требованием выплатить всю сумму, то есть 100.000,00 рублей. А Гарант (банк) своевременно не платит, задерживает выплату на 20 дней, но в итоге выплачивает Заказчику всю требуемую сумму. Однако, Заказчик также обязан потребовать с Гаранта (банка) выплатить неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, то есть 2000 рублей. А Гарант (банк) отвечает, извини дорогой Заказчик, но лимит по банковской гарантии исчерпан, в ней же указано, что ответственность Гаранта (банка) ограничена суммой 100.000,00 рублей и больше ни копейки мы вам не должны.

И еще раз, еще более простым языком. Если ответственность Банка по банковской гарантии ограничена суммой банковской гарантии, то взыскать с Банка всю сумму по банковской гарантии за косяки Поставщика + неустойку за косяки Банка не получится.

Подводя итог всей писанине. В банковской гарантии не должно быть указано, что ответственность банка полностью ограничена суммой гарантии. Суммой гарантии может быть ограничена только ответственность банка за неисполнение/ненадлежащее исполнение контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Прикладываю первоначальные решения УФАС и окончательные судебные решения по вышеуказанным делам.